Acerca de un fallo muy comentado y poco leído

Luego de escuchar discursos por la cadena nacional de radiodifusión e incontables opiniones económicas y políticas en casi todos los medios de comunicación, quise conocer un asunto que despertó mi curiosidad profesional.

Me llevó algo menos de un minuto ubicar en la internet el fallo publicado del caso: REPUBLIC OF ARGENTINA v. NML CAPITAL, LTD. – CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT No. 12–842. Argued April 21, 2014—Decided June 16, 2014.

Un poco más de tiempo me tomó la lectura de lo que considero un fallo sobrio y didáctico. Así, me enteré de un conflicto que dista bastante de la publicidad que le han dado a este tema técnico jurídico: un recurso extraordinario ante el máximo Tribunal de una Nación.

Como se podrá leer en el texto del fallo que más abajo reproduzco (traducido sin rigor profesional), el remedio intentado no está dirigido contra  la sentencia que adjudicó el crédito, sino contra la confirmación de la resolución dictada en el curso de la ejecución de la sentencia. Se trata de una disputa respecto del derecho a la información que invoca el acreedor, contra la resistencia a producir esta información por parte del deudor, aparentemente fundada en el concepto de la inmunidad soberana que un Estado Extranjero tiene ante los Tribunales de otro Estado Soberano[1]. Desde el procedimiento es un incidente dentro del proceso de ejecución de sentencia.

La discusión está centrada sólo en la forma, ya que no es más cuestionable (en realidad no lo fue nunca) la cuestión de fondo. Y me provoca las siguientes breves reflexiones:

1. La resistencia a producir información no aparece justificada como una táctica o estrategia. Ni siquiera desde la cuestionable -aunque admisible-  finalidad dilatoria del pago. Por el contrario, creo que está motivada por un dogmático secretismo que actúa como una suerte de reflejo condicionado, ante la más mínima amenaza de elucidación. Las buenas noticias jamás necesitan del secreto.
2. Este incidente descubre una estrategia procesal incomprensible. Para expresarlo con sencillez, lo que han demandado los acreedores (NML) son pagarés emitidos por el Estado Argentino, ejecutables en la Ciudad de Nueva York. Habiendo renunciado a todo tipo de privilegio, la condena deviene inevitable. Y dada la condición de solvencia del deudor, la demora en la solución, sólo puede beneficiar al acreedor.
3. Ninguna de las partes habría actuado con la celeridad y eficiencia que demandaba la cuestión. ¿Será sólo impericia, o habrán inconfesables razones que llevaron a los yerros?
4. Por parte de los accionantes, parece poco diligente no haber agotado la búsqueda para identificar concretamente aquellos bienes (fondos) embargables, y peticionar directamente la medida ejecutoria.
5. La parte demandada merece aún mayores cuestionamientos. En lo sustancial, no se comprende el beneficio de haber planteado una batalla a todas luces perdida desde el comienzo (la sentencia de trance y remate en la ejecución era previsible). Peor aún, provocar con desacato al Juez de la causa (por muy equivocado o tendencioso que éste fuera).

“Hacete amigo del Juez,

no le dés de que quejarse;

y cuando quiera enojarse

vos te debes encojer,

pues siempre es güeno tener

palenque ande ir á rascarse”.[2]

 

6. Es bastante bochornoso para cualquier profesional del derecho que una sentencia advierta que no se ha estudiado lo suficiente para sostener un argumento. Los antecedentes legales y jurisprudenciales que desgrana la Corte están a un clíck de cualquier research
7. Por último, imaginemos cuál hubiera sido la respuesta en la siguiente hipótesis: Si un Estado Soberano Extranjero, luego de haber pactado en un título de deuda la jurisdicción y competencia de una Ciudad Argentina, es demandado en un juicio de trámite ejecutivo. Dictada la sentencia de trance y remate, hubiera cuestionado el oficio dirigido al Banco de la Nación y a la sucursal local del Citibank NA, para que informen acerca de los fondos del deudor, con miras a un embargo. Al rechazarse su oposición, y contra la confirmación de la Cámara de Apelaciones, ocurriera ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía del recurso extraordinario de apelación. ¿Hubiera superado el umbral del artículo 280 del Código de Procedimientos? [3]

Mi humilde consejo profesional hubiera sido negociar el pago aún antes de la condena, para no tener que explicarle a mi cliente porqué ahora tiene que pagar 1.500 lo que el acreedor compró por 48. Pero esta es sólo la visión de un abogado pueblerino.

 

 El fallo (se omiten las citas):

Le tocó al Juez SCALIA[4]  anunciar la opinión de la Corte, diciendo: “Debemos decidir si la “Foreign Sovereign Immunities Act”[5] de 1976 (FSIA ó Act), limita el marco de investigación del que dispone un acreedor en el procedimiento de ejecución de una sentencia contra un Estado Soberano Extranjero.”

1. Antecedentes.

En 2001, la apelante República de Argentina, entró en mora (default) en el pago de su deuda externa. En 2005 y 2010, reestructuró la mayor parte de esa deuda, ofreciendo a los acreedores nuevos títulos (en condiciones menos favorables) para cambiarlos por los impagos. Muchos tenedores de bonos aceptaron. El apelado, NML Capital, Ltd.(NML), entre otros, no lo hicieron. NML presentó 11 demandas contra Argentina en la Corte Distrital del Sur de Nueva York para cobrar su crédito, venciendo en todas ellas. Se le adeudan aproximadamente U$S 2.500 millones que Argentina no ha pagado. Ante la imposibilidad del cobro, NML ha comenzado la ejecución de las sentencias contra propiedades de la Argentina. Este proceso de ejecución de sentencias ha implicado prolongados incidentes ante la Corte Distrital y múltiples apelaciones.

Desde 2003, NML ha procurado descubrir bienes de propiedad de Argentina. Específicamente: “En orden a ubicar bienes y cuentas de propiedad de Argentina, conocer como Argentina hace circular sus bienes a través de Nueva York y alrededor del mundo, e identificar los lugares y tiempo en el que esos bienes pueden estar sujetos a embargo y remate.” (Del  memorial de NML).

A esos fines, NML notificó sendos oficios a entidades bancarias no partes del juicio, Bank Of America (BOA) y  Banco de la Nación Argentina (BNA), sucursal New York City. En lo sustancial, el objeto del requerimiento era el mismo: documentación relacionada con cuentas mantenidas, o a la  orden de Argentina, identificación de las fechas de apertura y cierre de las cuentas de Argentina, saldos, resúmenes de cuentas, registros de transferencias electrónicas, deudas del banco a favor de Argentina, e información acerca de las personas que participaran en las transferencias.

Argentina, junto a BOA, solicitó dejar sin efecto estos requerimientos. NML promovió forzar el cumplimiento pero, antes de que la Corte decidiera, acordó reducir el espectro de las intimaciones, excluyendo los nombres de algunos funcionarios argentinos solicitados en el pedido inicial de compulsa de los mensajes de transferencias electrónicas[6]. NML también aceptó tratar confidencialmente cualquier documento que el banco así indicara.

La Corte de Distrito denegó la abolición de las intimaciones e hizo lugar a las intimaciones. Al admitirlas, concluyó que la investigación extraterritorial de los bienes no ofendía la inmunidad soberana de Argentina y confirmaba que serviría como una estación de clearing de información para que NML pudiera encontrar bienes de propiedad de Argentina.  Sin embrago, la Corte dejó en claro que las partes debían negociar para que las medidas sólo condujeran al descubrimiento de bienes embargables.

NML y BOA luego negociaron cambios adicionales a su requerimiento. Si bien NML expresó su interés en afinar su requerimiento también al BNA, éste nunca se avino a negociar ni cumplió la intimación.

Solo la Argentina apeló  argumentando que la orden de la Corte transgrede el FSIA porque permite investigar bienes extraterritoriales de Argentina. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito afirmó que “En tanto el Requerimiento implica información, no embargo de bienes soberanos, y porque está dirigido a bancos, terceras partes, y no Argentina, la inmunidad soberana de Argentina no está afectada.”

Aceptamos el certiorari.[7]

1. Análisis.
2. Las reglas que gobiernan las medidas probatorias en los procedimientos de ejecución de sentencias son bastante permisivas. La norma Federal de Procedimiento Civil 69 (a)(2) dispone: “en auxilio de la sentencia o su ejecución, el acreedor… puede obtener información de cualquier persona –incluyendo al deudor condenado- en los términos previstos en las reglas de procedimiento del Estado en el que la Corte está situada.”   La regla general en el sistema federal es que, sujeto a la discreción de la Corte Distrital, las partes pueden obtener información relacionada con cualquier asunto no privilegiado y que resulte relevante para cualquier demanda o defensa de las partes. Y la Ley de Nueva York le acuerda al acreedor de una sentencia, la facultad de investigar “cualquier materia relevante para la satisfacción de la condena.” Permitiendo “la investigación de cualquier persona que muestre cualquier indicio relacionado con el objeto de la condena que permita conducir a descubrir los bienes del deudor o su ubicación” El significado de estas reglas fue largamente discutido en las audiencias. ¿Qué ocurriría si los bienes objeto de las medidas están más allá del alcance jurisdiccional de la Corte a la que se les requirieran?; ¿Puede la Corte, de todos modos, permitir la investigación  siempre que el acreedor demuestre que los bienes son embargables de acuerdo a las leyes de la jurisdicción en las que están situados, fueran éstas el Estado de Florida o Francia?  No será necesario tratar estos temas hoy, ya que Argentina no los ha sometido a consideración. En la Corte de Apelaciones, el único argumento que fundamenta su objeción a los requerimientos de información fue la FSIA. Su argumento es: que el normalmente amplio espectro de investigación en el proceso de ejecución está limitado en este caso por los principios de inmunidad soberana.  Y el recurso extraordinario planteado por Argentina nos pide que decidamos sólo si esa Ley (FSIA) “impone un límite a la autoridad de una Corte de los Estados Unidos para ordenar en el proceso de ejecución de sentencia, una medida de descubrimiento de los bienes de un Estado Extranjero usados en cualquier actividad en cualquier lugar del mundo”

La única y específica cuestión ante nosotros, es si la FSIA especifica una regla diferente cuando el deudor condenado es un Estado Extranjero.

1. B) Para entender el efecto de la Ley (FSIA) debemos conocer algo del régimen que vino a reemplazar. La inmunidad soberana extranjera es, y siempre ha sido, materia derivada de principios de reciprocidad y gentileza de parte de los Estados Unidos y no una restricción impuesta por la Constitución [8]. Consecuentemente, la costumbre de esta Corte fue derivar a la decisión de las ramas políticas, cuándo y dónde ejercer poder judicial sobre estados extranjeros. En la mayor parte de los últimos dos siglos, la rama política que tomaba la decisión fue el Ejecutivo, quién habitualmente requería inmunidad en todas las causas contra estados extranjeros amigos. Pero luego, en 1952, el Departamento de Estado abrazó la teoría restrictiva de la inmunidad soberana (la llamada Tate Letter[9]), que establece inmunidad sólo para los actos públicos no comerciales.

De allí que las decisiones acerca de la inmunidad soberana eran tomadas en dos diferentes ramas del gobierno, sujetas a una variedad de factores, a veces incluyendo consideraciones diplomáticas. No sorprende que los estándares no fueran claros ni uniformemente aplicados.

El Congreso despejó la confusión en 1976, reemplazando el antiguo régimen, con la FSIA, un comprensivo catálogo de estándares legales regulando la invocación de indemnidad en toda acción civil contra un estado extranjero.  La palabra clave –que apunta a la decisión de este caso- es: “comprensivo”.  Hemos usado este término reiteradamente y como indicación para describir el cambio provocado por el Act (FSIA): “El Congreso estableció en el FSIA un marco comprensivo para resolver cualquier demanda de inmunidad soberana.”[10] ; “Esto significa que luego de la sanción de la FSIA, el Act –y no la pre existente ley común- indiscutidamente gobierna la determinación de si un estado extranjero tiene derecho a inmunidad soberana.”[11]

Como la misma Act (FSIA) dispone: “las demandas de inmunidad deben ser decididas por las Cortes…de conformidad con los principios incorporados en esta Ley”.  Por ello, cualquier defensa de inmunidad planteada por un estado extranjero debe fundarse en el texto de  la Ley (FSIA) o caerá.

El texto de la Ley confiere dos tipos de inmunidad. Primero y la más significativa, es que un estado extranjero será inmune a la jurisdicción de las Cortes de los Estados Unidos…excepto las provisiones de los artículos 1605 a 1607. El art. 1604 antes transcripto, no es de utilidad para la posición Argentina, porque expresamente ha renunciado  a invocar tal inmunidad [12]. Consecuentemente, la Ley hace a Argentina responsable en la misma manera y extensión a la de un individuo privado en similares circunstancias. (art. 1606).

La segunda provisión que confiere inmunidad dispone que “La propiedad en los Estados Unidos de un estado extranjero será inmune a embargos, arresto y ejecución a excepción de lo previsto en los arts. 1610 y 1611, de éste capítulo.” Las excepciones a estas defensas de inmunidad (las llamaremos inmunidad contra ejecución) son más estrechas.  “La propiedad en los Estados Unidos de un estado extranjero están sujetas a embargo, arresto o ejecución si (1) es usada en una actividad comercial en los Estados Unidos (art. 1610-a) y algunas otras excepciones a la inmunidad, tales como la que se permite por la renuncia derecho. La ley avanza concediendo una inmunidad más robusta sobre determinados bienes de organizaciones internacionales, de un banco central extranjero, y  aquellos utilizados en conexión con actividades militares, o de carácter militar, o bajo el control de una autoridad militar. Esta es la última sección que acuerda inmunidad. No hay una tercera provisión prohibiendo o limitando descubrimiento  o investigación en auxilio de la ejecución de una condena a un deudor soberano extranjero.  Argentina admite que ninguna parte de la Ley se refiere expresamente a la investigación en el procedimiento de ejecución de sentencia. La Ley habla del descubrimiento una sola vez, en un inciso dedicada a ordenar que las Cortes deben denegar  las peticiones de investigación dirigidas a los Estados Unidos, que pudieran interferir con asuntos penales o de seguridad nacional, § 1605 (g) (1). Y esa sección suspende explícitamente Reglas Federales de Procedimiento Civil, cuando dicha petición es presentada § 1605 (g) (4).  Por otra parte, queda claro cuándo las disposiciones específicas de la Ley (FSIA) desplazan a las de las Reglas Federales de Procedimiento. Véase, por ejemplo, § 1.608 (d). Lejos de contener una clara definición necesaria para excluir la aplicación de las normas federales, la Ley no dice una palabra sobre el tema.[13]

Argentina  propone que interpretemos este silencio. Su argumento tiene varias partes. Primero, asegura que, antes y después de la Tate Letter, el Departamento de Estado y las Cortes Americanas rutinariamente acordaron inmunidad absoluta contra la ejecución de los bienes de un estado extranjero.  Si una cosa pertenecía a un estado extranjero, sin importar su ubicación, era inmune a la ejecución. Y la inmunidad absoluta contra ejecución, necesariamente confiere inmunidad contra la investigación en auxilio de la ejecución. Segundo, al codificar una limitada  cantidad de excepciones  a la inmunidad, el Congreso apenas redujo la inmunidad incondicional anterior. Porque la Ley no provee indicación alguna que autorizara a las Cortes para investigar los bienes de un estado más allá del limitado poder de su autoridad, Argentina sostiene que el descubrimiento de los bienes que no caen dentro de la excepción a la inmunidad, está prohibido.

El argumento naufraga en cada paso. Para empezar, Argentina  no cita ningún fallo que, antes de la Ley (FSIA) los bienes de un estado extranjero  gozaran de inmunidad absoluta contra ejecución. Ninguna sorpresa aquí. Nuestras Cortes generalmente carecen de autoridad para ejecutar propiedades en otros países, así que ¿Cómo pudo surgir la cuestión?   Un mandamiento de ejecución puede ser notificado en cualquier lugar dentro del Estado  del asiento del Tribunal. Más importante, aun cuando Argentina tuviera razón respecto del marco de la inmunidad absoluta del derecho común, sería obvio que los términos del art. 1609 son más estrechos, ya que sólo inmuniza bienes dentro del territorio de los Estados Unidos.  Por ello, aun cuando Argentina estuviera en lo cierto afirmando que la inmunidad del art. 1609 implica extenderla a la investigación en auxilio de la ejecución, ésta última no protegerá  del descubrimiento a los bienes extraterritoriales (Fuera de Estados Unidos) de un estado soberano extranjero.

¿Qué ocurre entonces con los bienes que gozan de inmunidad diplomática o militar? Argentina sostiene que si un acreedor no puede ejecutar una sentencia sobre ciertos bienes, entonces tampoco tiene nada que averiguar respecto de dicha propiedad.   Pero la razón por las que se emitieron estos requerimientos de información, es que NML aún no sabe que bienes tiene Argentina y dónde están, más allá de que resulten ejecutables bajo la ley que gobierna la jurisdicción. Si, extrañamente, NML hubiera requerido investigar acerca de bienes no ejecutables, entonces Argentina tendría derecho a afirmar que los requerimientos fueran  de cumplimiento imposible, no porque los bienes no ejecutables gozaren de un umbral de inmunidad  contra el descubrimiento, sino porque esa información sencillamente no es relevante para la ejecución. Claro que eso no es lo que los requerimientos persiguen. Solicitan información acerca de los bienes que Argentina posee globalmente, para que NML pueda identificar donde Argentina pudiera tener propiedades sujetas a ejecución. Para asegurarse, el requerimiento también incluye información acerca de bienes que Argentina interpreta que resulta inmune. Pero NML puede pensar que algunos bienes no son inmunes, en cuyo caso la Corte Distrital deberá resolver.

Nuestra decisión dejará abierta lo que Argentina cree que es una laguna legal. ¿Pudo el Congreso en 1976 realmente tener la intención de no proteger a los estados extranjeros de los sitios de  clearing de información ejecutivos?  El acertijo no es para nosotros (si es que tiene acaso solución). Es por supuesto posible que el Congreso anticipara la inusual circunstancias de este caso (un estado soberano extranjero renuncia a la inmunidad; luego adeuda dinero debido a sentencias válidas; pero no las paga y aparentemente no tiene bienes ejecutables en los Estado Unidos). Podría haber agregado una oración confiriendo categórica inmunidad contra investigación en auxilio de la ejecución. O, también posible, podría no haber hecho tal cosa. De cualquier modo, no se trata de lo que el Congreso “pudo haber querido” sino de lo que sancionó en la FSIA.

No obstante, Argentina y los Estados Unidos nos urgen a considerar las preocupantes consecuencias en las relaciones internacionales que apoyar a la Corte apelada traería. “Requerimientos como el presente causarán una invasión sustancial de la soberanía extranjera (Memorial del Amicus Curiae de Estado Unidos) y minaría la reciprocidad internacional”. “Estas intimaciones podrían provocar tratamiento adverso recíproco para los Estados Unidos en cortes extranjeras”. Estas aprehensiones estarían mejor dirigidas a aquella rama del gobierno con autoridad para modificar la Ley.

La sentencia de la Corte de Apelaciones  es confirmada. Así es ordenado.

 

Disenso del Juez GINSBURG.

El FSIA -si una de varias condiciones es cumplida- permite la ejecución de una sentencia dictada en los Estado Unidos contra un estado soberano extranjero, sólo sobre bienes  en Estados Unidos…utilizados en actividades comerciales. De acuerdo a ello, ninguna investigación de bienes en los Estados Unidos de un estado soberano extranjero que no es utilizado para una actividad comercial, puede ser ordenada. Dicha investigación, tal como la Corte reconoce, no sería relevante para la ejecución. Sin embargo la Corte permite dicha investigación ilimitada sobre los bienes que Argentina tiene fuera de Estados Unidos, sea que se utilicen o no para fines comerciales. ¿Bajo qué autoridad una Corte en los Estados Unidos se convierte en un sitio de clearing de información acerca de algunos o todos los bienes de Argentina en el exterior? NML puede requerir dicha información.

Una corte en los Estados Unidos no puede asumir que, fuera de nuestro país, el cielo sea el límite para embargar propiedad soberana, en orden a ejecutar una sentencia contra un estado extranjero.

Hasta tanto y a menos que el ejecutante NML pruebe que otras naciones permitirán irrestricto acceso a los bienes de Argentina, yo me guiaría por la única ley que conocemos, la nuestra. Yo limitaría el derecho de NML a investigar bienes usados aquí o en el extranjero en conexión con actividades comerciales. Por ello disiento con la decisión  de la Corte de hoy.

[1] La inmunidad soberana, es un principio que deriva del antiguo axioma: «el rey no puede hacer mal» y sostiene que las naciones son inmunes de la jurisdicción de otros países, y es reconocido por prácticamente todos las naciones en el mundo.  A pesar de su universalidad, su aplicación difiere entre los estados. Algunos estados extienden la inmunidad soberana como un asunto de reciprocidad y  cortesía, mientras que otros han codificado en sus leyes  jurisdiccionales.

Algunos estados, como China, ofrecen a los Estados extranjeros inmunidad absoluta, mientras que la mayoría de las naciones, incluyendo los Estados Unidos de América del Norte, han adoptado un enfoque más restrictivo que inmuniza a los Estados extranjeros de una demanda en conexión con actos de soberanía, pero los deja vinculados  a la jurisdicción cuando actúan en una relación comercial.

[2] Martín Fierro.  José Hernández.  Estrofa  N° 2320

[3] Art. 280… La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…

[4] Scalia representa la opinión de siete de los nueve miembros, luego sigue un disenso parcial y hubo una abstención.

[5] Foreign Sovereign Immunities Act: Ley de Inmunidades de Soberanía Extranjera año 1976.

[6] Originalmente el pedido de informes incluía a todos los funcionarios de rango inferior al Presidente de la Nación, y el acuerdo limitó el pedido a sólo dos personas: Néstor Carlos Kirchner y Cristina Elisabet Fernández de Kirchner.

[7] N d T: admite tratar el recurso.

[8] Verlinden B. V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U. S. 480, 486 (1983).

[9] Letter from Jack B. Tate, Acting Legal Adviser, U.S. Dept. of State, to Acting U.S. Attorney General Philip B. Perlman (May 19, 1952), reprinted in 26 Dept. State Bull. 984–85 (1952)

[10] Altman, 541 U. S., at 699

[11] Samantar v. Yousuf, 560 U. S. 305, 313 (2010).

[12] De acuerdo a los términos de los títulos de la deuda, al someterse a la jurisdicción de los Tribunales de Nueva York, expresamente renunció a la inmunidad soberana.

[13] Société Nationale Industrielle Aérospatiale c. Estados Unidos Dist. Corte de Iowa, 482 EE.UU. 522, 539 (1987)