APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE TURISMO

 Introducción.

El turismo en la República Argentina esta regulado por un conjunto de normas que –sin alcanzar la autonomía de un sistema- dotan a la actividad de un régimen jurídico particular. La importancia de la industria sin chimeneas fue destacada desde mediados del siglo XX con la creación y  reglamentación de la Dirección Nacional de Turismo[1], luego declarada de interés nacional[2] y, en este año 2005, la actividad turística fue definida como prioritaria dentro de las políticas de Estado[3]. En este contexto –y sin pretender agotar el tema-  analizaré algunos aspectos del contrato de turismo que determinan la responsabilidad de los prestadores del servicio, y evaluaré el sistema arbitral como ámbito de resolución de los eventuales conflictos emergentes.

Normas aplicables.

1. La Constitución Nacional menciona, entre los derechos y garantías fundamentales, la libertad de entrada, permanencia, tránsito y salida de nuestro territorio (art.14) y el derecho al descanso y vacaciones (art. 14 bis). La reforma de 1994 ha incorporado el derecho fundamental de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y las actividades productivas sin comprometer las necesidades de las generaciones futuras, conformando simultáneamente el deber de preservarlo (art.41).  Entre las atribuciones del Congreso de la Nación, se reconoce la facultad para proveer lo conducente a la prosperidad, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, fomentando el desarrollo humano (art. 75 incs. 18 y 19).
2. La Ley 19.918 aprobó la adhesión al Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje (CICV) -celebrado en Bruselas el 23 de abril de 1970- que resulta de aplicación obligatoria en todo el territorio de la Nación.[4]
3. La Ley Nacional de Agentes de Viajes N°18.829, modificada por Ley 22.545; reglamentada por Decreto 2.182/72 y diversas Resoluciones de la Secretaría de Turismo de la Nación, regulan la actividad de las Empresas de Viajes y Turismo (EVT), autorizadas con amplias facultades para ofrecer servicios; de las Agencias de Viaje, limitadas a operar con sus clientes, incluyendo el turismo receptivo;  y de las Agencias de Pasajes, sólo autorizadas para la reserva y venta de pasajes.
4. La Ley 24.240 de Defensa de Consumidor resulta invocada genéricamente como protección de los derechos del consumidor, ante la falta o falla de las normas específicas protectoras de los derechos del viajero.[5]
5. La reciente Ley Nacional de Turismo N° 25.997 cuyo objeto expresamente declarado es: “…el fomento, el desarrollo, la promoción y la regulación de la actividad turística y del recurso turismo mediante la determinación de los mecanismos necesarios para la creación, conservación, protección y aprovechamiento de los recursos y atractivos turísticos nacionales, resguardando el desarrollo sostenible y sustentable y la optimización de la calidad, estableciendo los mecanismos de participación y concertación de los sectores público y privado en la actividad.”

 

Existen otras leyes y reglamentos nacionales, provinciales y municipales que exceden el marco de este breve comentario, aunque algunas  serán citadas en lo atinente al tema abordado.

 

El contrato de turismo

Definición.

No existe una definición legal del contrato de turismo, ni está caracterizado como tal. Encontramos en la CICV la referencia al contrato de viaje, que consideraré sinónimo del contrato de turismo, distinguiendo:

1. a) Contrato de organización de viaje: cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él.

El elemento esencial es el precio global. El organizador de viaje asume la  responsabilidad por todos los involucrados en la prestación de los servicios turísticos frente al viajero.

1. b) Contrato de intermediario de viaje: cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera. No se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones “interlineas” u otras operaciones similares entre transportistas.

La nota característica es la intermediación entre el viajero y el organizador de viaje, o bien los prestadores de servicios aislados. El intermediario contrata en nombre del viajero. Es un mandatario que, en principio, no asume la responsabilidad por los prestadores de los servicios.

 

Caracteres.

a) Bilateral. Nacen obligaciones para cada una de las partes.

b) Consensual. Se perfecciona desde el momento en el que las partes manifiestan su consentimiento, produciendo su efectos propios.

c) Oneroso. La prestación del viajero (pago del precio pactado) reconoce la contraprestación del organizador y/o del intermediario de poner a su disposición los servicios turísticos determinados.

d) No formal. Ello sin perjuicio de las normas específicas en cuanto a las condiciones mínimas que debe contener el contrato conforme a la CICV, debido a que su inobservancia no acarrea la nulidad, sino que atribuye mayor responsabilidad al prestador o agente de viajes.

e) Conmutativo. La ventajas que procura cada una de las partes son apreciables desde el momento mismo de la celebración.

f) De plazo determinado. La duración resulta estipulada por la fecha de comienzo y la de finalización del viaje. Habitualmente se encuentran previstas las condiciones para la reducción o prolongación de los servicios.

g) De ejecución prolongada y efecto continuado. En el contrato de viaje organizado, con múltiples prestaciones, el cumplimiento de las obligaciones sucesivas perdura hasta la terminación.

h) Se integra con prestaciones diversas que incluyen transporte, hospedaje y servicios de coordinación, esparcimiento u otros.

i) De adhesión . En la relación entre el viajero y el organizador del viaje, es habitual la adhesión a cláusulas predispuestas por el último.

j) Típico. Es un contrato que encuentra regulación legal, por imperio de la CICV -aunque incompleta- y que también goza de alta tipicidad social.[6]

 

Elementos del contrato.

Tanto la CICV como el Decreto 2.182/72 [7] contiene la exigencia mínima de la confección de un contrato por escrito, firmado por las partes y que contenga las estipulaciones siguientes:

1. lugar y fecha de su emisión;
2. nombre y domicilio del organizador de viajes;
3. nombre del o de los viajeros, y si el contrato ha sido concluido por otra persona, nombre de ésta;
4. lugares y fechas de comienzo y de fin del viaje así como de las estadías;
5. todas las especificaciones necesarias concernientes al transporte, a la estadía, así como todos los servicios accesorios incluidos en el precio;
6. si hay motivo, el número mínimo de viajeros requeridos;
7. el precio global correspondiente a todos los servicios previstos en el contrato;
8. circunstancias y condiciones en las cuales se podrá demandar la rescisión del contrato por el viajero;
9. cualquier cláusula atributiva de competencia arbitral estipulada en las condiciones del artículo 29;[8]
10. la indicación de que el contrato está sometido a pesar de cualquier cláusula contraria, a las reglas de la presente convención;
11. todas las demás indicaciones que las partes juzguen, de común acuerdo, útil de agregar.

Todos estos extremos pueden estar relacionados en un programa de viaje, y en tal caso el contrato podrá hacer referencia a ese programa. Cualquier alteración deberá ser acordada por escrito y firmada por las partes.[9]

La falta de cumplimiento de estas obligaciones no afectará la existencia ni la validez del contrato. Este contrato puede ser probado por todos los medios permitidos en materia de contratos.

 

El precio.

El precio total no puede ser aumentado, según reza el art. 11 de la CICV. Sin embargo se prevé la excepción del aumento del tipo de cambio o de las tarifas de los transportistas, siempre que hubiera sido previsto en el contrato. Por su parte el viajero puede rescindir el contrato, con reembolso de lo pagado, si el aumento supera el diez por ciento. La norma reglamentaria del art. 15 del Decreto 2.182/72 queda contenida en este concepto.

Rescisión del contrato.

 Responsabilidad del Organizador de Viajes

La responsabilidad civil del organizador de viajes puede derivarse del incumplimiento de las prestaciones debidas (ámbito contractual) o bien del acaecimiento de hechos dañosos producidos en ocasión de la ejecución de las mismas (ámbito extra contractual).

Origen contractual

En la relación contractual pueden surgir diversos supuestos en los que procede la responsabilidad del organizador de viajes, que tendrán la forma de la falta o falla en el cumplimiento de las obligaciones asumidas (vrgr. Deber de efectuar reservas; coordinación y supervisión de servicios de terceros; entrega de documentación o acreditación para el uso de servicios, ó vouchers; asistencia para superar situaciones previsibles; deber de información correcta y completa; respeto de las condiciones mínimas publicitadas). Más allá de la discusión doctrinaria con relación a la índole de las obligaciones asumidas por el agente, y la importante tendencia a considerarlas como obligaciones de resultado[13]  lo cierto es que la CICV establece: “El organizador de viajes responde por todo perjuicio causado al viajero por incumplimiento total o parcial de sus deberes de organización, salvo que pruebe que ha actuado como un organizador de viajes diligente”[14]. Ello implica que el organizador de viajes asume una obligación de medios y sólo responderá en caso de culpa o quebrantamiento del estándar de diligencia del buen hombre de negocios.

Claro está que la tutela jurisdiccional siempre se inclinará hacia la mayor exigencia para con el profesional, tanto por el deber de obrar con prudencia[15], como por la confianza[16] que deposita el viajero en su experiencia, y por ende se acercará al concepto de la obligación de resultado.

En tal sentido resulta ilustrativa la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que estableció: “Procede la acción judicial deducida contra una empresa de turismo por la cual los accionantes persiguen el resarcimiento de los daños padecidos como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la accionada respecto del contrato de viaje y turismo celebrado con el pretensor (el cual tuvo por objeto la venta de los pasajes y siete días  de estadía en el exterior), consistente en la falta de reserva del hotel y el pasaje de regreso a Buenos Aires, lo que motivo que los reclamantes debieran alquilar un departamento y proveer del regreso por medios distintos a los acordados.  No empece lo expuesto que, -como en el caso-, la reclamada alegue que su responsabilidad se limitó a la contratación de los servicios turísticos solicitados y en tanto obligación de medios, su tarea finalizó con la entrega de los vouchers al pretensor, toda vez que conforme lo normado por el art. 22.1 de la Convención Internacional de Contrato de Viaje (Bruselas 1970) -ratificado por nuestro país por ley 19918-, la responsabilidad del intermediario surge por la contravención al parámetro de diligencia que informa la norma (diligente intermediario).  Por ende, la omisión de la diligencia con la que debió actuar la defendida es inexcusable, puesto que debió -por sus propios medios- confirmar las reservas de los servicios de hotelería y transporte que comercializó.” [17]

Es destacable que la decisión versó sobre la actividad de la agencia como intermediario, supuesto en el que no existe duda doctrinaria respecto de la índole de la obligación de medios, pero que la CICV enmarca bajo el mismo parámetro de diligencia que invoca para el organizador de viajes.

En síntesis, el factor de atribución de la responsabilidad será la culpa por no actuar como un organizador de viajes diligente.

Las circunstancias eximentes de la responsabilidad por incumplimiento contractual serán: Fuerza mayor; hecho del viajero o de un tercero por el que no deba responder el organizador de viajes.

Es usual encontrar en los folletos, condiciones generales de los vouchers u otra documentación que integran el contrato de viaje, cláusulas limitativas de la responsabilidad de la agencia. Particularmente aquellas que declaman el carácter de intermediario del agente y que limitan su responsabilidad a la contratación de los servicios, conocidas como “cláusulas de intermediario”. Todas ellas quedan alcanzadas por la disposición del primer apartado del artículo 31 de la CICV  que reza:  “Es nula toda estipulación que directa o indirectamente  sea contraria a las estipulaciones de la presente Convención en un sentido desfavorable al viajero”

 En el contrato de viaje encontramos una estrecha relación entre los daños resarcibles y la cuantía de la reparación. El principio general en materia contractual establece la responsabilidad por los daños inmediatos y necesarios[18] salvo inejecución dolosa, en cuyo caso comprenderá también las consecuencias mediatas[19]. Numerosas decisiones de los Tribunales adjudican también reparación del daño moral.  Sin embargo, la cuestión sustancial de la reparación del daño reside en la limitación que la CICV establece fijando los topes por viajero a: 50.000 francos por daño corporal, 2.000 francos por daño material, y 5.000 francos por cualquier otro daño.[20]  El artículo 24 de la CICV determina que la moneda expresada en la Convención es el equivalente al franco-oro de un peso de 10/31 de gramo con ley de 0,900 de fino.

Además de los casos de incumplimiento del organizador de viajes, la limitación de responsabilidad opera ante el incumplimiento de los terceros prestadores (hoteleros, transportistas, etc.), de manera subsidiaria y a falta de limitación especial por el régimen jurídico de su actividad[21]. Por ejemplo, el régimen jurídico del  contrato de transporte  aéreo de pasajeros que fija límites a la responsabilidad beneficiará de igual modo al organizador de viajes. En cambio, cuando no existe una norma que fije un tope -como el contrato con el hotelero- subsidiariamente será de aplicación la CICV.

Por otra parte, la limitación de la responsabilidad del organizador de viaje podrá ser extendida por el Estado[22] (aunque entiendo que requiere de un acto legislativo aún no perfeccionado en nuestro país).

Finalmente el artículo 27 de la CICV establece que el beneficio de la limitación de las indemnizaciones no podrá ser invocado por el organizador y el intermediario en los casos de dolo directo, dolo eventual y culpa grave.

  

El otro límite es el temporal. En un reciente fallo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, ratificó la vigencia del límite de dos años para el ejercicio de la acción de daños: “La acción en reclamo de los daños y perjuicios sufridos en el transcurso de una excursión prescribe a los dos años, los que empezaran a correr desde la fecha prevista en el contrato para la finalización del servicio que origina el litigio, ello en razón de lo previsto por la ley 19918 art. 30, no resultando de aplicación al caso lo previsto en el Cod Com. arts. 184 y 855, pues no se trata de un contrato de transporte sino de un contrato de organización de viaje, regulado por la ley 19918, reglamentaria de la de Bruselas aplicable en la materia.  CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL , CAPITAL FEDERAL(DIAZ CORDERO – CUARTERO (SALA INTEGRADA). CELLINI DE MARGHERITIS, ANA c/ SIMUNOVICH TONCO s/ SUMARIO. SENTENCIA, 24913/03 del 5 DE AGOSTO DE 2004”

Origen extra contractual

La otra fuente de responsabilidad que habilita la reparación civil, es la de origen extra contractual. Es decir respecto de los daños causados a la persona del viajero o a sus cosas durante la ejecución de las prestaciones turísticas. En el régimen específico de la CICV la solución que acuerda en materia de limitación de responsabilidad es idéntica, así como la facultad que acuerda al tercero para ampararse en sus beneficios.[23]

Es importante destacar que además del deber de diligencia en cuanto al cumplimiento de las prestaciones pactadas que son ejecutadas de manera directa por el organizador de viajes, existe una obligación general de resguardo o de seguridad a la que está obligado por las prestaciones de los terceros con quiénes ha contratado o la delegó la prestación de diversos servicios (hospedaje, transporte, esparcimiento, deportes, etc).

A diferencia del anterior, el factor de atribución de la responsabilidad en estos casos será objetivo[24]. Deriva del concepto del riesgo propio de las cosas o de la actividad determinada, y se trata de una obligación accesoria respecto del contrato de viaje o turismo. Es fácil comprender las múltiples y complejas relaciones que se generan en viajes de turismo aventura, o de deportes extremos o de riesgos, o cuando participan niños.

 Sin embargo, nuevamente la CICV atribuye subjetivamente, presumiendo la responsabilidad del agente de viajes cuando el daño es producido por terceros a quiénes ha encomendado las prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio contemplado en el viaje, salvo que pruebe que se ha comportado como un organizador de viajes diligente.[25]

Es decir que define a  la obligación del organizador de viajes como una  de medios, pero presume su responsabilidad, salvo prueba en contrario.

El reducido espacio de este comentario impide abordar la compleja problemática en torno a la diversidad de casos y situaciones que generan este tipo de responsabilidad. Baste como ejemplo destacar los diferentes regímenes jurídicos en conflicto en materia de transporte de personas, o los estatutos especiales como el Turismo Estudiantil (Ley 25.599 y normas reglamentarias) y la frondosa reglamentación de algunas actividades que imponen deberes especiales (vrgr. sanidad y salubridad de los alimentos).

 Lo dicho en materia de limitación de la responsabilidad es de plena vigencia en este caso, aunque de acuerdo a la casuística derivada del hecho dañoso resultará atenuada o agravada por las normas especiales o los principios generales del derecho de daños.

Por último, es principio aplicable el del artículo 1107 del Código Civil que veda la aplicación del régimen de la responsabilidad extra contractual  a los supuestos de incumplimiento contractual. Salvo la llamada opción aquiliana, que permite a la víctima elegir el régimen indemnizatorio  cuando el agente ha obrado (por acción u omisión) con dolo.

 

La relación entre las empresas

La relación contractual que se establece entre la agencia de viajes y turismo y los diversos prestadores de servicios turísticos será el resultado de las condiciones específicas  en cada caso. Hemos visto la primer gran diferencia que contiene el régimen especial aplicable de la CICV distinguiendo entre la actividad de organizador de viajes y la de intermediación. Esto resulta de sustancial importancia debido a que dependerá del grado de compromiso del agente con los prestadores para que éstos también puedan invocar los beneficios del régimen (vrgr. La limitación de la responsabilidad).

Con mayor razón resulta indispensable instrumentar por escrito esta relación, toda vez que –a diferencia del vínculo entre el viajero y el agente- no existe un parámetro mínimo establecido por la norma, ni se regulan las relaciones con  los prestadores.

Es recomendable promover la progresiva y sostenida construcción de modelos de instrumentos que permitan encuadrar la relación entre los agentes de viaje y los prestadores de servicios turísticos, con miras a integrar las condiciones generales y particulares de los contratos de turismo que concertarán con los viajeros.

 

Propuesta de Auto Regulación.

 Entre las disposiciones programáticas de la Ley 25.997 debemos resaltar el artículo 37 que conforma un título específico de la Ley, y que se denomina “Protección al Turista” .

La norma impone  a la autoridad de aplicación el deber de instrumentar normas y procedimientos tendientes a la protección de los derechos del turista, y a la prevención y solución de los conflictos en los ámbitos mencionados.

Es decir, la creación –o consolidación- de un foro especial para atender los reclamos en defensa de los derechos del turista, distinto del ámbito de defensa del consumidor. También la generación de un espacio de prevención y resolución de conflictos de carácter alternativo al jurisdiccional.

 Las empresas del sector, con independencia del segmento específico que integran, deben aceptar  el desafío de elaborar e implementar las normas  éticas y de calidad de los servicios que permitan coordinar con la autoridad de aplicación la proclama del último párrafo del citado artículo 37 de la Ley 25.997: “La autoridad de aplicación podrá establecer convenios de cooperación, delegación y fiscalización con otros órganos oficiales federales o locales y con entidades privadas”.

 Existe una larga experiencia en la utilización de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, que han demostrado eficiencia y calidad de los resultados. Tribunales Arbitrales y de arbitraje o de mediación  en diversas actividades e instituciones prestigiosas.[26]

También contamos con antecedentes en diversos ámbitos profesionales en los que se ejerce una responsable auto regulación de la actividad, mediante Tribunales de Ética a los que se someten voluntariamente  sus miembros, respetando y haciendo respetar códigos o normas de conducta.

Es tiempo de construcción. La participación genera el compromiso y nutre la responsabilidad. Es deseable que este impulso a la industria del turismo esté acompañado por la seguridad jurídica que merecen todos los actores, y en especial los viajeros.

Por el Dr. Nicolás S. R. Zullo

[1] Decreto 9.468 reglamentario de la Ley 14.574 –hoy derogada por Ley 25.997-

[2] Ley 25.198, artículo 1° -derogada por Ley 25.997-

[3] Ley 25.997 articulo 1°

[4] Constitución Nacional art. 75 inc. 22

[5] Contratos Civiles y Comerciales. Ghersi, Carlos A. Editorial Astrea, 5ª. Ed. Pg.353

[6] “Turismo, derecho y economía regional”  Coordinado por  Aida Kemelmajer de Carlucci y Diego Benitez . Primera Edición – Rubinzal-Culzoni, 2003; pg. 20

[7] Las disposiciones del Decreto 2.182/72 quedan subsumidas en la CICV y en caso de conflicto prevalece ésta última por su mayor jerarquía formativa.

[8] El art. 29 establece que el tribunal arbitral designado debe estar comprometido a aplicar la CICV.

[9] Conforme arts. 5 y 6 CICV y art. 13 Decreto  2.182/72

[10] CICV arts. 9 y 20. Además el art. 21 del Decreto 2.182/72 permite a la agencia a retener el diez por ciento del reembolso que el prestador efectúe al viajero.

[11] CICV art. 10.

[12] Decreto 2.182/72 art. 25. Se debía restituir el depósito previo con más una  indemnización del 10% al 30% de lo pagado por el viajero. Norma hoy superada por la letra del la CICV.

[13] En cuyo caso bastará demostrar el incumplimiento con independencia de la calificación de la conducta del agente.

[14] CICV art. 13

[15] Art, 902 Cód. Civil

[16] Art. 909 Cód. Civil

[17] Cám. Nacional A. Com. –Sala B- (Diaz Cordero-Butty-Piaggi) GISMONDI, ADRIAN ALEJANDRO Y OTRO c/ ASCOT VIAJES SA s/ SUMARIO.SENTENCIA del 17 DE DICIEMBRE DE 1999

[18] Doctrina art. 520 Cód. Civil

[19] Art. 521 Cód. Civil

[20] CICV art. 13 apartado 2

[21] CICV art. 15 apartados 1 y 2

[22]“ Sin embargo, un Estado contratante puede fijar un límite superior para los contratos concluidos por intermedio de un establecimiento que se encuentra en su territorio” Art. 13 apartado 2 último párrafo.

[23] Arts. 25 y 26 CICV.

[24] Art. 1113 Cód. Civil.

[25] CICV art. 15 apartado 1

[26] Comisión Nacional de Valores, Cámara Argentina de Comercio, entre otras.